Research理論研究
三層監(jiān)管機制為類OTC市場保駕護航
OTC（Over the Counter）市場是指相對于場內(nèi)證券交易市場的場外證券交易市場。在我國，場外交易市場的概念隨著我國資本市場的發(fā)展逐漸擴張，但其內(nèi)涵始終限于證券交易。
近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)金融蓬勃發(fā)展，諸多資產(chǎn)權(quán)益開始在各類平臺上進行交易。該種資產(chǎn)權(quán)益并不符合我國現(xiàn)行《證券法》對于“證券”的定義，故該些平臺所處的市場被學(xué)界定義為“類OTC市場”。
筆者認為，在現(xiàn)行法律體系中，類OTC市場是指以非證券資產(chǎn)權(quán)益為交易標的的經(jīng)營場所，其典型的業(yè)態(tài)便是頻繁出現(xiàn)在市場中經(jīng)營各種資產(chǎn)權(quán)益的交易場所。
三層監(jiān)管機制
我國類OTC市場法律規(guī)范中效力最高的文件是《國務(wù)院關(guān)于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》（國發(fā)[2011]38號，以下簡稱為38號文）。
38號文指出：“交易場所是為所有市場參與者提供平等、透明交易機會，進行有序交易的平臺，具有較強的社會性和公開性，需要依法規(guī)范管理，確保安全運行。”因此，38號文以國務(wù)院決定的形式對我國類OTC市場的監(jiān)管機制與交易規(guī)則作出了初步規(guī)定，該些規(guī)定系屬我國類OTC市場設(shè)立與運行的基本法律原則。
依照38號文，我國對類OTC交易市場的監(jiān)管采用三層機制。
機制之一是“清理整頓各類交易場所部際聯(lián)席會議”機制（以下簡稱聯(lián)席會議）。聯(lián)席會議是由證監(jiān)會牽頭，由有關(guān)部門參加，其主要任務(wù)是督導(dǎo)建立對各類交易場所和交易產(chǎn)品的規(guī)范管理制度，完成國務(wù)院交辦的其他事項。在實踐中，聯(lián)席會議通過間接監(jiān)管的方式在宏觀層面對類OTC市場進行審核、清理、整頓。
機制之二是省級人民政府清理整頓機制。省級人民政府清理整頓機制是各省級人民政府成立領(lǐng)導(dǎo)小組，建立工作機制，根據(jù)法律、行政法規(guī)和38號文的要求，對本地區(qū)各類交易場所，進行集中清理整頓，并采取有效措施確保投資者資金安全和社會穩(wěn)定的監(jiān)管機制。在實踐中，省級人民政府對類OTC市場進行直接監(jiān)督。
機制之三是特殊行業(yè)專門管理機制。38號文指出，從事保險、信貸、黃金等金融產(chǎn)品交易的交易場所，必須經(jīng)國務(wù)院相關(guān)金融管理部門批準設(shè)立。因此，類OTC市場以證券之外的金融產(chǎn)品開展交易，應(yīng)當經(jīng)保監(jiān)會、中國人民銀行等國務(wù)院相關(guān)金融管理部門批準。
值得指出的是，以上三層機制并不決然分開，其相互配合，共同對類OTC的設(shè)立與運營起到監(jiān)督作用。以類OTC市場設(shè)立為例，依照38號文規(guī)定，凡使用“交易所”字樣的交易場所，除經(jīng)國務(wù)院或國務(wù)院金融管理部門批準外，必須報省級人民政府批準；省級人民政府批準前，應(yīng)征求聯(lián)席會議意見。未按上述規(guī)定批準設(shè)立或違反上述規(guī)定在名稱中使用“交易所”字樣的交易場所，工商部門不得為其辦理工商登記。
三項交易規(guī)則
不僅如此，38號文還確立了類OTC市場交易的三項基本規(guī)則。
規(guī)則之一為類OTC市場未經(jīng)批準原則上不得公開進行類證券化交易。38號文指出，“除依法設(shè)立的證券交易所或國務(wù)院批準的從事金融產(chǎn)品交易的交易場所外，任何交易場所均不得將任何權(quán)益拆分為均等份額公開發(fā)行，不得采取集中競價、做市商等集中交易方式進行交易?！?/p>
依照《證券法》基本理論和修訂方向，證券是指代表特定的財產(chǎn)權(quán)益，可均分且可轉(zhuǎn)讓或者交易的憑證或者投資性合同。若未經(jīng)有關(guān)部門批準，類OTC市場將權(quán)益拆分為均等份額公開發(fā)行或采用以集中競價、電子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式進行標準化合約交易，則屬于變相進行證券類交易，該種行為將被監(jiān)管機構(gòu)嚴格禁止。
規(guī)則之二為類OTC市場中交易標的交易日限制。38號文指出，“不得將權(quán)益按照標準化交易單位持續(xù)掛牌交易，任何投資者買入后賣出或賣出后買入同一交易品種的時間間隔不得少于5個交易日?！?/p>
規(guī)則之三為類OTC市場實行非公眾化交易。38號文指出，“除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，權(quán)益持有人累計不得超過200人?！币簿褪钦f，單種類OTC產(chǎn)品同時轉(zhuǎn)讓的對象不得超過200人。
非法經(jīng)營罪認定兩大特征
筆者認為，違反國家規(guī)定經(jīng)營類OTC市場業(yè)務(wù)具有刑事法律風險。我國《刑法》第225條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)……未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。”筆者認為，違反國家規(guī)定經(jīng)營類OTC市場業(yè)務(wù)，構(gòu)成非法經(jīng)營罪具有以下兩個特征：
首先，行為人“違反國家規(guī)定”。我國《刑法》第九十六條規(guī)定：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！?8號文系屬國務(wù)院發(fā)布的決定，因此，違反38號文屬于非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。
其次，行為人實施了嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。類OTC市場中開展的交易屬于專業(yè)的金融活動，普通投資者的投資活動應(yīng)當受到一定限制。由于類OTC市場中開展的交易風險較大，因此，一旦產(chǎn)生非法經(jīng)營的問題，將極易引發(fā)系統(tǒng)性、區(qū)域性金融風險，甚至影響社會穩(wěn)定。因此，開展類OTC市場業(yè)務(wù)必須經(jīng)有關(guān)機關(guān)許可，否則可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。
?。ㄗ髡邌挝唬罕本┐蟪陕蓭熓聞?wù)所）
上一篇：多層次資本市場投資路徑探討
