Research理論研究
股權(quán)托管經(jīng)營登記---股權(quán)托管機構(gòu)的有益嘗試
眾所周知，非上市股份公司的股權(quán)托管，是非上市股份有限公司將股東名冊委托給股權(quán)托管機構(gòu)管理的民事行為，股權(quán)托管機構(gòu)為股東所提供的服務(wù)是一種為保障股東權(quán)益的公信服務(wù)。其業(yè)務(wù)范圍中的基本登記業(yè)務(wù)，比如初始股權(quán)登記、變更股權(quán)登記和注銷股權(quán)登記在實際操作中很容易被理解和接受，而較為復雜的幾種其他登記業(yè)務(wù)就很少有人深究了。
股權(quán)托管經(jīng)營登記就屬于較為復雜的登記業(yè)務(wù)。盡管現(xiàn)行的法律法規(guī)中，對此沒有明確的說法，但近些年，有些地方的股權(quán)托管機構(gòu)適時推出了股權(quán)托管經(jīng)營登記業(yè)務(wù)，并且受到了相關(guān)行為主體和利益人的認可，對于股權(quán)托管機構(gòu)而言不啻為有益的嘗試。
何謂股權(quán)托管經(jīng)營登記
股權(quán)托管經(jīng)營登記是指在不改變股份所有權(quán)的前提下，作為托管方將其股份經(jīng)營權(quán)交給受托方,受托方在約定的期限內(nèi)享有股份經(jīng)營權(quán)，并作為對價向托管方支付托管費用?；谶@種資本運營方式所產(chǎn)生的股權(quán)登記行為，稱之為股權(quán)托管經(jīng)營登記。
從法律上看，股權(quán)托管經(jīng)營是由股份經(jīng)營許可和委托代理兩種法律關(guān)系融合而成。對內(nèi)是當事人之間股份經(jīng)營權(quán)的經(jīng)營許可法律關(guān)系,因此股份經(jīng)營權(quán)的被許可方(受托方)要向許可方(委托方)支付托管費；對外，是當事人之間的委托代理法律關(guān)系，在簽訂股權(quán)托管經(jīng)營合同的同時，委托方要向受托方出具股東授權(quán)委托書，使受托方在股東大會或股份公司管理上能夠行使相應(yīng)的權(quán)利。
股權(quán)托管經(jīng)營的特點在于：第一，股份所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移，只是股份經(jīng)營權(quán)與股份所有權(quán)分離，有償讓渡給受托人享有。第二，期限性特征。受托人不是永久地享有股份經(jīng)營權(quán)，它只是在股權(quán)托管經(jīng)營合同約定的期限內(nèi)，階段性地享有權(quán)利。第三，有償性特征?；诠煞萁?jīng)營權(quán)經(jīng)營許可關(guān)系，作為取得股份經(jīng)營權(quán)的對價，受托人必須支付托管費。第四，可轉(zhuǎn)讓性特征。在托管期限內(nèi)，經(jīng)當事人的約定，受托人可以轉(zhuǎn)讓股份經(jīng)營權(quán)。
通常意義上講，股份經(jīng)營權(quán)是指股權(quán)中除股份轉(zhuǎn)讓權(quán)利以外的其他權(quán)能和權(quán)益的總和。在股權(quán)托管經(jīng)營中，該權(quán)利由受托方享有。具體內(nèi)容包括受托方對股份公司享有參與重大經(jīng)營決策權(quán)、監(jiān)督權(quán)和建議權(quán)；受托方對股份公司享有選擇管理者的權(quán)利；受托方對股份公司享有質(zhì)詢權(quán)(知情權(quán))；受托方對股份公司享有投資收益權(quán)，在股權(quán)托管經(jīng)營期限內(nèi)，股息和紅利歸受托方所有。
股權(quán)托管經(jīng)營登記的適用范圍
股權(quán)托管經(jīng)營是資本運營方式的一種創(chuàng)新，由于它是一種新生事物，法律法規(guī)對其并沒有明確的規(guī)定和調(diào)整，很多具體的運作方式和方法處于摸索和改進階段。目前看來，它的適用范圍主要在以下兩方面：
第一、股份有限公司的股東希望在不改變股份所有權(quán)的情況下，將股份經(jīng)營權(quán)分離出去實現(xiàn)資本運營的目的。
第二、投資者在入主股份公司以前，對自己能否經(jīng)營好股份公司以及股份公司今后的發(fā)展趨勢信心不足，這時可通過股權(quán)托管經(jīng)營與股份期權(quán)交易相結(jié)合的形式進行，先支付少量托管費嘗試經(jīng)營，待有信心后再行使期權(quán)收購股權(quán)。
案例說明
安徽省某投資集團公司(下稱A公司)是某醫(yī)藥股份有限公司的發(fā)起人，該股份有限公司成立于2001年10月。2003年9月,安徽某實業(yè)發(fā)展有限公司(下稱B公司)決定以2500萬元的價格收購A公司2000萬股發(fā)起人股份,控股并入主經(jīng)營該股份公司。A公司因此可以取得500萬元的投資收益?？紤]到機會難得,A公司決定做此項交易。但是此項交易存在一個重大法律障礙,即由于A公司是該股份有限公司的發(fā)起人,按我國公司法的規(guī)定: 發(fā)起人的股份在股份有限公司成立后3年內(nèi)不允許轉(zhuǎn)讓。如何在不違反法律規(guī)定的前提下，實現(xiàn)A公司的交易目的呢？在這種情況下，A公司采取了股權(quán)托管經(jīng)營的交易方式。A公司股權(quán)托管經(jīng)營方案的操作要點如下：
第一、A公司將其對股份有限公司的2000萬股發(fā)起人股份托管給B公司經(jīng)營,托管經(jīng)營期限為2003年9月至2004年11月末。在托管經(jīng)營期限內(nèi)，B公司享有股份經(jīng)營權(quán)。
第二、作為對價，B公司在取得股份經(jīng)營權(quán)的同時，在雙方簽訂股權(quán)托管經(jīng)營合同書當日，向A公司一次性支付托管費500萬元。
第三、在股權(quán)托管經(jīng)營合同書中，A公司承諾在托管經(jīng)營期限結(jié)束的最后一個月內(nèi)(此時股份有限公司成立已經(jīng)期滿3年)，A公司應(yīng)將其所持有并已經(jīng)托管給B公司的2000萬股發(fā)起人股份轉(zhuǎn)讓給B公司，轉(zhuǎn)讓價格為2000萬元，A公司負責辦理股權(quán)過戶手續(xù)。如果A公司不能履行此項承諾，應(yīng)該退還所收取的500萬元托管費和2000萬元股權(quán)轉(zhuǎn)讓預收款，并且賠償因此給B公司造成的經(jīng)濟損失。
第四、在簽訂股權(quán)托管經(jīng)營合同書之日，B公司向A公司支付2000萬元股權(quán)轉(zhuǎn)讓預付款。
第五、雙方約定，股權(quán)托管經(jīng)營合同書在依法成立的股權(quán)托管機構(gòu)辦理完股權(quán)托管經(jīng)營登記手續(xù)后生效。
完善股權(quán)托管經(jīng)營登記的有關(guān)問題
首先，股權(quán)托管經(jīng)營是為解決非上市股份公司資本運營的實際需要而創(chuàng)制的，因其創(chuàng)新性質(zhì)，股權(quán)托管經(jīng)營業(yè)務(wù)本身尚需實踐的檢驗，特別是需要從立法上賦予股權(quán)托管經(jīng)營登記具有對抗第三人的法律效力。
其次，要發(fā)展股權(quán)托管經(jīng)營登記業(yè)務(wù)，股權(quán)托管機構(gòu)必須取得當?shù)毓ど绦姓芾聿块T對辦理股權(quán)變更登記行為的法律效力的認可。要在工商行政管理部門與股權(quán)托管機構(gòu)之間建立非上市股份公司股權(quán)變更登記業(yè)務(wù)的銜接機制，形成兩個機構(gòu)間具體的業(yè)務(wù)操作制度和流程。
再次，在為非上市股份公司發(fā)起人股東辦理股權(quán)托管經(jīng)營登記手續(xù)時，應(yīng)避免出現(xiàn)“一人公司”的現(xiàn)象，即股份公司的其他全部股東將其股份經(jīng)營權(quán)全部托管給一個發(fā)起人股東享有并行使，否則有違《公司法》的立法原則(下文例證)。
還有，非上市股份公司的股東可以將其全部股權(quán)中的部分股權(quán)拿出來辦理股權(quán)托管經(jīng)營。盡管在同一股權(quán)名下存在著兩種不同的運作形式，但是這并不與法律相悖，且符合股權(quán)托管經(jīng)營的基本理念。
股權(quán)托管經(jīng)營登記的例外
股份有限公司成立不久(未滿三年)，發(fā)起人股東因經(jīng)營理念產(chǎn)生分歧無法合作，有股東要退出，想出了在股東之間以“股權(quán)托管”換取投資對價的辦法，這顯然違背了股權(quán)托管經(jīng)營的基本原則，與前文討論的股權(quán)托管經(jīng)營登記有著本質(zhì)的區(qū)別，在法律上也是行不通的。舉例說明：
甲、乙、丙、丁、戊五人經(jīng)審批共同發(fā)起設(shè)立某股份有限公司，公司注冊資本3000萬元。半年后，因經(jīng)營理念產(chǎn)生分歧，丙、丁、戊三人認為與甲、乙二人無法繼續(xù)合作，鑒于《公司法》規(guī)定發(fā)起人在股份公司發(fā)起設(shè)立三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓其持有的股份，遂在某股權(quán)托管機構(gòu)協(xié)助下，分別與甲方(主發(fā)起人)訂立《股權(quán)托管協(xié)議》。以甲方(包括甲、乙)與丙方(包括丙、丁、戊)簽訂的協(xié)議為例，主要條款如下：
● 在股權(quán)托管經(jīng)營期限內(nèi)，甲方享有并可根據(jù)自己的意志獨立行使除股份轉(zhuǎn)讓權(quán)以外的丙方股份所有權(quán)的其他全部權(quán)益———即股份經(jīng)營權(quán)。具體內(nèi)容包括甲方對股份公司享有：重大決策權(quán)、監(jiān)督權(quán)和建議權(quán)；選擇管理者的權(quán)利；質(zhì)詢權(quán)(知情權(quán))；投資收益權(quán)及其他權(quán)益。
● 作為從丙方取得股份經(jīng)營權(quán)的對價，甲方應(yīng)向丙方支付托管費人民幣500萬元(注：與股份公司發(fā)起設(shè)立時丙方的投資額相等)。支付托管費的時間為在某股權(quán)托管機構(gòu)辦理完股權(quán)托管經(jīng)營登記手續(xù)后的第一個工作日，方式為甲方向股份公司借款支付(注：股東大會決議同意)。
● 在股權(quán)托管經(jīng)營期限內(nèi)，丙方只是名義上持有股份公司500萬股股份的所有權(quán)，丙方不得轉(zhuǎn)讓該股份的所有權(quán)，并且不得干涉甲方基于本協(xié)議所取得的股份經(jīng)營權(quán)。
● 在2004年6月1日(注：正好是發(fā)起人股三年禁售期滿之日)后7個工作日內(nèi)，丙方應(yīng)將其在股份公司中500萬股的股權(quán)無償轉(zhuǎn)讓給甲方或甲方指定的第三人。
此案例揭示的是新近出現(xiàn)的眾多“股權(quán)托管”現(xiàn)象中的一類。這種股權(quán)托管行為的不合理性在于：
第一，這種股權(quán)托管關(guān)系將使公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)趨于癱瘓。《公司法》關(guān)于公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的三權(quán)分立架構(gòu)是公司企業(yè)不同于其他非公司企業(yè)的本質(zhì)特征之一，是強行法，不能由當事人以私人協(xié)議改變。在此類股權(quán)托管行為中，一部分股東與特定股東以合同的形式重新安排公司機構(gòu)(股東大會、董事會等)的權(quán)利，《公司法》所規(guī)定的股東權(quán)以委托的形式授予某一股東行使，從而改變了《公司法》預先設(shè)計的公司內(nèi)部股東大會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理分權(quán)制衡的治理結(jié)構(gòu)及其權(quán)限安排，可能使股東大會、董事會、監(jiān)事會由其一人就可控制，違反《公司法》關(guān)于公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的法定安排。
其次，托管人收取的“托管費”由公司“出借”，有抽逃公司資金的嫌疑。 公司成立后，公司發(fā)起人、股東的出資便轉(zhuǎn)化為公司的財產(chǎn)，公司發(fā)起人、股東也就喪失了對該出資的所有權(quán)。公司發(fā)起人、股東在公司成立后抽逃出資的行為，實質(zhì)上是一種侵犯公司財產(chǎn)的行為。由于公司的財產(chǎn)遭到侵害，公司債權(quán)人的利益也將因此受到損害?？梢?，抽逃出資的行為具有一定社會危害性。所以，公司法和刑法均對實施這種行為的公司發(fā)起人、股東規(guī)定了相應(yīng)的法律責任。在此類股權(quán)托管中，委托方往往收取與股份轉(zhuǎn)讓等值的“托管費”。上文中的協(xié)議正是這樣，發(fā)起人股東以股權(quán)托管為名，向受托人收取巨額“托管費”，巧的是該“托管費”正好與他們在公司發(fā)起成立時的投資額相同。而且，在明知受托人個人并無支付能力的情況下，他們還一致同意受托人從公司中借取同樣數(shù)額的巨款，直接劃入“托管人”個人賬戶，公司資金因此被巨額抽回。
結(jié)束語
股權(quán)托管在我國還處于發(fā)展和完善的階段，股權(quán)托管機構(gòu)在嘗試業(yè)務(wù)創(chuàng)新的過程中，難免出現(xiàn)魚目混雜的現(xiàn)象。正因為如此，作為相關(guān)的行為主體，政府職能部門應(yīng)引起足夠的重視，加以引導和規(guī)范。同時，亟待立法部門出臺有關(guān)股權(quán)托管的專項法規(guī)，控制股權(quán)托管和股權(quán)交易市場的系統(tǒng)風險，趨利避害，最終為解決企業(yè)特別是中小企業(yè)的實際問題提供一條切實可行的通道。
（作者為安徽省股權(quán)登記結(jié)算有限公司總經(jīng)理）
